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理论研讨会法律咨询解答

发布时间:2014/11/21 | 浏览次数: 3367次
理论研讨会法律咨询解答

                              田涛/霍玉芬/刘双舟/王凤海

一、行政部门颁发的证照,是拍卖人必然的法律依据
     第一个问题,就是关于行政部门颁发的证照,是我们必然的法律依据。我刚刚在河北省打了这种官司,最大的官司就是保定市某酒店,拍卖的时候土地证是35.85亩,买完后买受人又跑到国土资源部补了一个证,少了4.25亩,要求拍卖人按现在价钱退钱。
    在这个案件当中,我们是被告,委托人不是被告。人家告我们多卖了,而且说土地证在这儿了,拍卖人为什么不去量?于是我们就成为了被告。在人民法院类似所有案件中一律认为拍卖人就是卖方。因为是买卖合同,买卖合同针对的这方如果是买方或者是受让方,那么合同的另一方必定是卖方,所以拍卖法规定确属委托人的原因,由拍卖人向其追查。在这之前拍卖人也得先行赔付。所以我们不想讨论到底这个卖方、买方、买家、卖家的问题,我想告诉大家,在法律关系中我们是被告,我们不是简单的像很多人理解的中介。
   国土资源部或者任何行政部门颁发的证明、证照,是要法律的必然证据,如果要发一个新的,必须撤销原有的证照。比如说身份证写错了,个人没有权利改,到原发证机构撤销原有身份证,重新发一个。所以这个案子,我们胜诉了,胜诉的原因是什么呢?我们没有提起行政诉讼,仅根据《中华人民共和国证据法》的原则,由国家行政机关颁发的证照是必然证据,民事当事人没有对国家颁发证照的审查资格。所以,有的法官和律师提出国家土地证,肉眼看不出来,拍卖人为什么不去量时,我们应当这么回答他:我们作为一个企业法人,或者老百姓,不具备对国家颁发的土地证,或者国家颁发任何证照的审查资格和审查权。

二、保证金是个双刃剑
   首先,我们应该认识到保证金真的是个双刃剑,这个保证金对我们有保护,有了问题也是有麻烦,任何事情都是双刃剑。
   第二、如果碰到国家公权力部门要求拍卖人暂停的情况下,此时各方法律关系依然存在,不应当退还保证金,保证竞买人的身份依然存在,直到对方给一个正式文件,彻底终止这个拍卖会,才能进入结算阶段。如果你拿到的是一个临时暂停的通知,不应该退还保证金,应该把这个通知贴在这儿,全体竞买人的身份依然存在,在停止期间不增加新的竞买人,原有13个竞买人,在拍卖恢复时继续有效,直到恢复举行,或者彻底停止举行再来进行结算。不要中间进行结算,我想告诉你,如果过两天人家给你来一个通知,要恢复,你怎么办,你是不是重新再来收次保证金?所以要注意这个问题。

三、行政职能执行有瑕疵,给我们当事人造成损失的,要由相关部门一起承担连带责任
    第一个,刚才河北的老总谈的那两个案子,我想说一下,因为合同法当中免责是两种情况,第一个是不可抗力是免责,第二个是情势变更是免责,情势变更是99年合法作为一项原则放进来了,但是并没有具体讲情势变更到底包括什么。我们国家在司法实践当中,比如说政府的重大政策改变作为情势变更,比如金融风暴。刚才那个案例当中,一个是因为海关要求暂停拍卖,一个是因为我们国家土地管理部门测量问题。我们现在拍卖公司承担的责任,不是因为我们是卖方,不是因为我们参与了,而是因为我们和委托人是有合同的,因此我们承担的是一种连带责任,这种连带责任是我们要向相关部门追偿的,因为由于他们行政职能执行的时候有些瑕疵,造成我们给当事人的损失,比如关于保证金退还不退还的问题,如果暂时不退还,期间利息损失谁来承担?人家肯定要告拍卖行。如果不是我们自身原因,那么这个责任是应该我们拽着海关,拽着土地管理部门跟我们承担连带责任。

四、落槌是合同成立,确认书是合同生效
     确认书的问题,刚才有个老总说霍老师,你昨天说落槌是合同成立,确认书是合同生效。这个问题我想这么回答,因为我们国家把拍卖合同作为特殊的买卖合同,合同的成立不是合同最终的生效,确认书的签订是一个刚性的条款,昨天秘书长也讲了,这个是根本不可以省略的法定程序,田老师讲到17个例子,就是因为没有确认书,最后导致败诉。
     最后老总问我,拍卖的录像、录音拍卖笔录能不能证明合同生效?我认为不能证明,只能证明我们合同订立的过程当中程序合法,不能来证明合同最后生效。所以确认书是绝对不能少的。

五、保留价的确定权不同于变更权
     保留价的确定权,是拍卖委托人的,而委托人是不是可以变更,或者现场抬高价格,也就是变更的权利,这两个是完全不同的。为了防止委托人随意抬高价格造成拍卖人前功尽弃,大家可以在委托拍卖合同当中约定,一旦价格定死了之后,拍卖准备过程中不得变更。所以,这是两个权,一个是确定权,一个是变更权。
     我们请大家熟悉一下拍卖法有关规定,拍卖法第28条,委托人有权确定拍卖的保留价,并要求拍卖人保密。拍卖法第44条第3款,委托拍卖合同中应该载明事项包括委托人提出的保留价,拍卖是一个委托行为,我们跟人家的合同是委托拍卖合同,在法律上没有代理这俩字,就是委托拍卖合同。他们委托我们什么呢?拍卖标的物的名称、数量、状态以及价格,是他的委托权。我们是受他的委托处理这个标的物,因此价格确定是委托权之内的事情。拍卖人不要过多的表示这个价格我帮助你决定,我们可以参谋,可以出主意,但一旦写进合同,凡是因保留价出现的任何纠纷,一律由委托人承担。这是我们保护自己和免责的条件。

六、房地产拍卖项目存在的五种情况
     现在我们拍卖公司受理拍卖项目中有一些房地产有下列情况:1、产权证照两证齐全。2、有房产证,而无土地证。3、有国有土地划拨证,无房产证。4、既无土地证又无房产证。5、集体土地性质的无证。
    我说了五个情况,第一类,两证齐全的,按照规定审查以后完全接受拍卖。第二,有房产证,无土地证的拍卖,这是重大的瑕疵。瑕疵中有一种瑕疵叫显性瑕疵,也叫物质瑕疵,是标的物物理状态的缺陷,或者数量的不足,质量的缺陷。但是现实拍卖中还有另外一种瑕疵,叫隐性瑕疵,也被称作权利瑕疵。它的定义是权利人行使权利的障碍。像刚才说的缺少证照的,第二,先期抵押的,第三,先期租赁的,第四,处分未完的。如公检法等司法行政机关还贴了封条,想拿来卖的。第五,分拆未果的,如处理前没有经过股东大会同意的,分家没有经过兄弟同意的,在遗产范围没有经过公证的。
   1、像刚才说的有房产证无土地证的,这是重大权利瑕疵。
   2、反之,有土地证没房产证,也同样是重大瑕疵,但是根据我国城市房地产管理办法的规定,可以补办。
   3、经过人民法院委托裁定的,不受上述限制。土地管理部门和房地产管理部门应当予以协助,不得对其进行实体审查。
    最后,集体名义下的土地使用权,或者相应的建筑权不得作为买卖的标的物,它有三不政策:
    第一、集体土地不得转变土地使用性质。
    第二、集体名誉下的土地不能进行抵押。
    第三、集体名誉下的土地不得进行买卖(确需要买卖的,只能在集体范围内交易),村产权就在村里卖,乡产权就在乡里卖。
    这些都是重要的权利瑕疵,我在这儿加以特别说明。


七、买受人违约,拍卖人可否将其交纳的竞买保证金作为收入吗?
   如果是人民法院委托的拍卖,保证金按照现在的规定不交给拍卖人,而交给人民法院指定的帐户,所以在这里面,我们应当向人民法院申请,要求人民法院返还我们拍卖的佣金就可以了。
   如果不是人民法院公权力委托的,是由社会委托的,建议大家把保证金收到我们的帐上。我的父亲是个农民,他从小就告诉一句话,什么叫庄稼人,装到家里才是庄稼人,我觉得这句话很有道理。我告诉大家,保证金收来以后不要急着去花,等一等,人家一违约明天就把钱分了,这个做法不可取。应当等一等,首先做一下分离,要把保证金其中佣金部分高高兴兴拿回来花掉,第二部分稍安毋躁,等待着他。这里要确定人家对方违约之结果,或者违约之诉的成立,以及违约之后的结局,是否应当归拍卖所有。

八、拍卖合同是委托合同,不是居间合同
    竞买人交给我们保证金,他违约了,我们特别想把保证拿走,我们的理由是什么?竞买人一旦形成买受人以后,他的违约是对我们拍卖人的违约,因为他和我拍卖人是买卖合同关系,如果是居间,他是对原来委托人的违约,没有对我形成违约,我就不能要他的违约责任。事实上我刚刚在河南打完案子,帮助公司追回保证金840万。这几年以来,我们为拍卖行业用保证金诉讼,追回来的损失多达好几千万。
     所以我们要确定的原则是买受人违约是对谁违约,如果买受人是对拍卖人违约,咱就有理由要这个钱。如果他是对委托方违约就和我们无关,就像到时候人家的婚车去家里接你,你不去,跟婚姻介绍所没关系,婚介所的任务完成了,你逃婚新娘是另外一回事。拍卖不行,买受人违约是对我们违约,我
保留我们的诉讼权,我们不能因为税的问题,而改变我们拍卖法律地位。
   所得税也好,增值税也好,都应当发生在谁那儿,谁来交。如果确定时发生增值,应当由我们交纳的,我们在交纳后应当向真正增值一方的委托人补偿。该谁交谁交,但不能因为有税的存在,把我们从一个拍卖委托的独特的合同关系降低看待,这是我对这个问题的看法,当然不一定正确。

九、行政单位和国有资产部门能不能作为委托人?
     能。我国拍卖法规定,委托人是指公民、法人或者其他组织,公民我们就不说了,法人其中包括下属四种法人:企业法人,在工商部门注册登记的,取得生产经营资格的企业。2、社会团体法人,经过民政部门注册登记,取得社会组织职能的团体,比如中国拍卖协会。3、机关法人、行政法人。经人民政府批准设立的,具有法资质的,同时具有行政管辖权的机关,所以行政部门可以做委托人。比如说土地管理部门能不能?当然能,海关能不能?当然能。人民政府能不能委托?能,人民政府也是机关法人,北京人民政府经常委托我们拍卖超标准的旧汽车,当然他们很快买了更高级的新汽车,那是另外一回事,我们现在说的有没有委托权?有。

十、法律或者行政法规在拍卖前应当先行批准的,就应当批准后拍卖
    我们公司接到一个国有资产的标的,这个标的有很多瑕疵,比如说没有土地使用证以及墙外形成的道路土地等,我们声明这是瑕疵,并告知竞买人,但是我们没有经过土地部门的批准,能不能拍?
    我们国家法律规定,根据我国法律或者行政法规在拍卖前应当现行批准后拍卖的,就应当批准,所以,这个应当由规划部门的批准才能拍卖的,特别是市政交通道路。
    如果你卖的划拨土地,没有经过政府批准,就不能卖;如果你已经是批准了,而没交纳土地出让金,这可以卖。拍卖同时声明这是瑕疵,谁买了以后谁补交土地出让金,这是可以。大家要记住,经过批准,仅仅没有交出让金,可以决定由卖方或者买方,或者委托人交纳土地出让金,如果未经批准应该先行批准。

十一、如何看待土地管理部门等要求拍卖行交纳保证金的现象
     我这里高兴的告诉大家,就这个问题,我们刚刚打赢了两场公益官司。
第一个,安徽凤阳国土资源部门要求拍卖行交取得拍卖权的保证金,什么保证金?你说你卖100万,他说他能拍500万。国土资源部门搞招标,招标完以后让你交100万保证金,然后去拍,如果拍卖不成功,没有成交,这100万保证金就没收了。我带了五位律师组织了一个律师团到安徽打官司,这是公益官司,我们自己出的费用打的官司。到了法院,我们第一句话,就是请求人民法院下达司法建议书,要求当地国土部门立即停止这种违法的收费行为。1、它是一个行政部门,行政部门任何收费必须经过当地物价部门批准,重大的收费项目还要经过听证会的听证,他们没有经过行政许可法的这一程序。2、它所卖的权利是行政权,不是财产权。我国拍卖法规定,能够用于拍卖的只能是物和财产权,同样你的行政权、管理权也不能卖。所以它的这种招标行为,前提违法的。最后打一场官司,结果是全胜,现在,安徽省取消了向所有拍卖企业收100万保证金的决定,改成由原来摇号或者其他形式解决,不再收费。
     第二个,我们跟重庆国土资源部门打的官司。重庆成立了一个国资产权交易中心,他要求加入中心的人,一个人交60万会员费。成为会员以后,每卖出100块钱,交他8块钱,拍卖行留2块。结果造成拍卖行没法干。最后经我们调查,这个国资交易中心连行政单位都不是,是在工商局注册的一个企业法人。只不过它其中有一个经理是国资委退休干部,经过省里一系列的运作,就变成了这种情况。现在,我们在全范围内顶,在河北,我们顶一步,他们就缩一步。从二八开,变成了五五分成,最后现在变成倒三七开,七成归拍卖人,三成归他。

十二、优先竞买权的形式
    1、合伙人,财产共有人,发起人的先买权,他们有对这个财产处分的优先购买权。
    2、行政先买权,经国家批准,并且认定该标的物应当执行行政先买权的,应当由国家指定的机关行使国家先买权,国家可以你出让土地,出让文物任何情况使行政先买权。
    3、承租人的先买权,承租人具有同等条件下优先购买权。
    4、相邻关系先买权,比如说大家共靠一堵墙,共靠一个楼梯。
   这四种先买权中,行政先买权是第一顺序先买权,共有财产人是第二顺序先买权。第三顺序是承租人的先买权。承租人具有的权利,我们称之为用益物权。是通过使用支配这个标物,而取得用益物权,作为拍卖行为中转让行为是一种债权。物权优于债权,所以买卖不破租赁。因此在我国城市管理法和合同法中规定,原有的出租方如果买卖房屋的话,应当在三个月以前通知承租人,同时我国最高人民法院关于民事审判问题若干规定中规定,说在适当的时间内通知承租人。我国城市房地产管理办法规定,在合理的范围时间内通知承租人。不管如何,卖方都有一个重要的义务,就是通知承租人,因为承租人有占有下的用益物权。所以它优于其他竞买人。
     竞买人跟我们交了保证金以后怎样来操作呢?这是一个非常有意思的问题。
    承租人具有优先竞买权,是同等条件下的形成权,拍卖就是交易的场所和条件,因此承租人要行使先买权,就必须按照拍卖法的规定成为竞买人。因为我国拍卖法规定,买受人是指最高竞价的竞买人,所以必须取得竞买身份。最高人民法院在关于承租人先买权若干问题的规定,有一个具体的解释,它说承租人必须要办理竞买登记,取得竞买人的资格后参与竞买,同时行使自己的竞买权。但有人认为拍卖法里具有价格的优先权,谁出的钱高卖给谁。现在又有一个法律,居然说它有同条件下优先购买权,两个哪个优先?应该优先购买权优先,它是物权。所以应当第一个上来,就应朝优先购买权方向倾斜。
   现在我模拟一下现场。作为拍卖现在我宣布,一号竞买人,具有同等条件下优先购买权。这边二号竞买人您也交了竞买保证金,取得出竞买人身份。现在开始拍卖这一栋房产,请注意,这栋房产存在重大瑕疵,有承租人承租在先,起拍价800万,请问承租人800万您要吗?可以接受这个价钱吗?要,承租人愿意买受。这时候因为承租有同等条件下优先竞买权,于是天平朝他这个方向倾斜了。请问二号您还加价吗?820万,同等条件被破坏了,拍卖行有定价权,我又朝您这个方向倾斜了。请问承租人820万还愿意买吗?承租表示愿意买受。请问二号还加价吗?850万,850万承租人要吗?两种可能,第一,承租人放弃了,当承租人放弃竞价权的同时,放弃了先买权。850万,850万,按照拍卖法的程序,最后一次落槌成交。如果850万,具有同等条件下的优先竞买权人愿意要,那么,请问二号竞买人您还加价吗?不加了,您放弃竞价了,这个时候就应当立即宣布,由谁买受了,850万承租人愿意购买,而其他竞买人不再加价,850万成交。
     以上这种拍卖的方法叫询价法,询价法这个词是田涛和王凤海两位琢磨半天研究出来的词,并且把询价法操作方法上报给了最高人民法院,最高人民法院批准了这一方法,并将这一方法吸收到最高人民法院司法解释。最高人民法院还在司法解释说可以使用询价法和跟价法,什么叫跟价法?跟价法是王凤海提出的,请注意:800万,800万,820万,850万,还有加价吗?如果有加价现在加,一旦承租人表示要买,其他人不得再加价。还有加价的没有?没有人加价了,请问承租人要吗?要,卖给他,不要不卖给他。这种方法难于掌握,但是它也有适用性,特别是保护职工利益,为了防止职工闹事,拍卖企业内部资产和小范围的租赁权,好多当事人住着不同意搬走,像这种特殊情况下,可使用这种跟价法。
   在这里我荣幸的告诉大家,询价法,跟价法都已被最高人民法院列入我国最高人民法院强制执行处分拍卖财产中的必经程序。
   女士们、先生们,最近几年因拍卖中承租人的权利得不到保障,而引起的诉讼很多,如果在拍卖中不尊重承租人的合法权益,一旦被承租人起诉他没有地方行使优先购买权,我们必然败诉。人民法院的判决是物权优于债权,未告知承租人,或未经承租人行使其优先购买权的拍卖无效。
(摘自《中国拍卖通讯》)